近年来，发生在中国的华为诉美国交互数字集团案、德国的橘皮书标准案 、美国的微软诉摩托罗拉案、日本的苹果公司诉三星案等几个影响重大的涉及标准必要专利权的案件，已经将有关FRAND（公平、合理、无歧视）原则问题的讨论推向了高潮。但纵观这些讨论的成果可以发现，这种讨论几乎可以说是单向的：所有讨论都站在标准专利实施者的立场，探讨FRAND原则对反专利“劫持”和解决专利使用费堆叠的作用、FRAND原则对禁令的影响、FRAND许可使用费率的计算、标准化组织的知识产权政策可以作用于FRAND的空间等问题。
笔者认为，在现实中，正在出现标准实施者策略性地利用FRAND原则、反向“劫持”标准必要专利权人的现象，即“FRAND劫持”现象，这是值得警惕的。
“FRAND劫持”的主要表现
不可否认，在专利权人的专利被列入标准，专利权人因此相对于标准实施者来说处于有利的许可谈判地位，较为容易滥用标准必要专利权的情况下，探讨如何利用FRAND原则事先防范和事后规制标准必要专利权人滥用标准必要专利权对标准必要专利实施者进行专利“劫持”等，具有很强的现实意义。
然而，物极必反。笔者注意到，在过分强调FRAND原则矫正标准必要专利权对专利实施者的专利“劫持”等不利后果的作用下，事情正向另一个方向转化：标准实施者策略性地利用FRAND原则，反向“劫持”标准必要专利权人，事实上已经或者正在形成标准实施者利用FRAND原则反过来“劫持”标准必要专利权人的现象。主要表现在：首先，以FRAND原则为借口，在实施标准必要专利的同时，恶意拖延标准必要专利许可使用费谈判时间。比如，在某某国内公司诉某国外公司一案中，从2007年开始到某某国内公司在某法院起诉某国外公司为止，该国内公司以要求的专利许可使用费率违反FRAND原则为由，前后与某国外公司进行了长达近5年时间的谈判，并且迫使某国外公司先后进行了多次许可使用费报价，某国外公司每一次的报价该国内公司都不满意。直到该国内公司提起诉讼之日，双方都没有就许可使用费率达成任何协议。
其次，以标准必要专利权人未告知其许可给其他所有被许可人许可费率，因而致使其无法判断标准专利权人是否违背FRAND原则为由，主动向法院起诉，控告标准必要专利权人滥用标准必要专利权，以达到支付最少许可使用费率的目的。比如，2011年发生、2014年日本东京知识产权高等裁判所作出终审判决的苹果公司诉三星一案中，作为涉案两项标准必要专利实施者的苹果公司即是如此。
专利“劫持”容易导致标准必要专利权人攫取过高的许可使用费率，“FRAND劫持”则容易导致标准必要专利权人难以获得与其专利市场价值相适应的许可使用费率。“FRAND劫持”问题，需要引起学者的足够重视。
“FRAND劫持”的产生原因
“FRAND劫持”现象产生的主要原因有以下几点：首先，FRAND 原则的不确定性。究竟什么是FRAND原则，什么样的许可使用费率才符合FRAND原则，究竟由谁决定FRAND许可使用费率，从世界范围看，不管是理论界还是实务界，都尚未形成成熟的、统一的观点。由于信息不对称，在一种“标准专利权人一定会利用标准本身攫取过高许可使用费率”的心理作用下，在标准必要专利实施许可谈判过程中，标准实施者似乎总是倾向于认为标准必要专利权人提出的任何许可使用费率违背FRAND原则，并以此为由拖延谈判时间，或者干脆直接向法院起诉，希望通过法院判决支付尽可能少的许可使用费率。
其次，FRAND原则阻却了对于专利侵权行为的惩罚性赔偿和禁令救济威胁。通常认为，惩罚性赔偿制度和禁令救济制度不适用于负担了FRAND义务的标准必要专利权。实践中，FRAND原则的这种阻却效果已经变成了标准必要专利实施者对专利权人进行“FRAND劫持”的助推剂。正是因为看到了FRAND原则的这种阻却效果，标准实施者才一方面非常大胆地实施标准必要专利，另一方面与标准必要专利权人玩许可谈判游戏。一旦标准必要专利权人向执法机关投诉或者起诉，以禁令相威胁，标准实施者立即向法院提出诉讼，控告标准必要专利权人滥用市场支配地位，请求赔偿；或者要求法院直接确定FRAND许可使用费率，以反制标准必要专利权人。在某种意义上，标准必要专利权人反而陷入了被动。
再次，某种程度上说，法院采取的过于简略的计算FRAND许可使用费率的方法和标准化组织对FRAND含义和争议置身事外的态度，也助长了“FRAND 劫持”现象的发生。比如微软诉摩托罗拉一案中，法官James L.Robart主要考虑标准必要专利的价值增加值来确定FRAND许可使用费率，这实质上是一种纯粹的技术贡献论。且不说专利对标准的技术贡献、专利对实施者最终产品的技术贡献等都难以量化，即使可以量化，该因素也并没有考虑专利权人开发或者获得此标准专利技术的预期收益。这种完全不考虑专利权人已经付出的投资成本等沉没成本、研发风险、侵权诉讼成本、是否能够标准化的风险等因素的做法，最终计算出来的许可使用费率，利益天平可能倾向于标准实施者，本身也许就不符合FRAND原则。总量控制特别是比较方法来确定FRAND许可使用费率，虽然较为简便，但由于每个市场主体的条件不同，强制性的要求标准必要专利权人针对不同条件的市场主体给予相同的许可使用费率，对于标准必要专利权人来说，无异于被FRAND原则所“劫持”。
目前，国际上相关标准化组织虽大都在其知识产权政策中将做出不可撤回的FRAND许可承诺作为专利进入标准的条件之一，但其并不愿意对FRAND本身的含义以及因为FRAND引发的争议进行任何实质性的介入。这种做法虽可能出于其自身介入FRAND争端解决程序引发的成本以及可能的反垄断法责任的担忧，客观上却纵容了标准专利实施者对标准必要专利权人的“FRAND 劫持”。
“FRAND劫持”现象造成的影响主要有以下几个方面：首先，“FRAND劫持”很可能导致关于标准必要专利许可使用费率的市场谈判机制最终失灵，严重消耗标准必要专利权人和标准实施者各方面的成本。
其次，在“FRAND劫持”的基础上，标准专利实施者往往采用司法手段，迫使并非市场主体的法院变成标准必要专利的定价主体，严重浪费司法资源，并且极有可能损害司法的权威。
再次，由于“FRAND劫持”，标准必要专利权人创新的积极性可能受到抑制，并且可能不愿意再将先进技术纳入标准，甚至退出相关标准。
“FRAND劫持”的应对措施
针对专利劫持，理论和实务中发展出了FRAND原则。但针对“FRAND劫持”，目前理论界和实务界尚欠缺足够重视。究竟如何防范和规制“FRAND劫持”，是一个值得认真思考的问题。笔者以为，目前可以充分发挥私法中“诚信原则”的作用，要求标准实施者在诚信基础上与标准必要专利权人就许可使用费率进行磋商。如果有证据证明，标准实施者以FRAND原则为借口，故意拖延标准必要专利许可使用费率谈判时间，或者以提起诉讼迫使标准必要专利权人没有正当理由降低许可使用费率的，甚至毫无谈判诚意的，应当允许标准必要专利权人行使禁令请求权。
但是，上述诚信原则要想真正发挥作用，有赖于标准必要专利权人和标准必要专利实施者之间处于信息大致对称的状态。实务中，标准实施者通常会以标准必要专利权人拒绝公开许可给其他标准实施者的许可使用费率为由，认为自己受到了非FRAND 的待遇，而标准必要专利权人通常又以许可给其他标准实施者的许可使用费率属于其商业秘密为由拒绝公开。打破这个僵局还是有赖于标准化组织在其知识产权政策中规定事前单方披露相关专利和专利申请、许可条件特别是计算许可使用费率具体依据的原则。
该原则不同于IEEE（电气和电子工程师协会）在其专利政策中规定的事前披露许可费的原则。这种事先单方披露许可使用费的制度完全违背了市场决定价格的基本原理，与技术标准设定和实施的复杂性、动态性相违背，将造成标准必要专利权人和标准实施者之间过分的不公平，伤害专利权人将先进技术纳入标准的积极性。
标准化组织在其知识产权政策中规定事前单方披露相关专利和专利申请，除了可以鼓励专利权人之间的竞争外，最重要的意义是确保专利和专利申请信息公开，让标准实施者事先能够了解到相关专利技术，并和次优技术进行比较，以便向标准化组织发表专利是否应当进入相关标准的意见和建议，从而确保标准实施者的程序性权利。
标准化组织在其知识产权政策中规定事先单方披露许可条件和计算许可使用费率的依据，除了让标准实施者事先发表相关意见和建议外，更重要的是促使标准必要专利权人之间相互监督，避免其中任何一个标准必要专利权人借口商业秘密在许可使用费谈判中进行专利“劫持”。同时，可以确保标准必要专利权人未来收取的许可使用费率能够随市场变化而变化，从而避免事先固定许可使用费率不符合市场规律的弊端，也为标准实施者就未来要许可使用费率的谈判提供了依据，而且可以为标准实施者是否构成恶意磋商提供判断依据。（深圳大学法学院 李扬）
（编辑：白逸群）
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